Las Concesiones Administrativas en Cuba. El Procedimiento de Selección del Concesionario. (página 2)

Diagnosticar el tratamiento jurídico de las concesiones
administrativas en el ordenamiento jurídico cubano y la
forma de selección
del concesionario.

Los objetivos
propuestos fueron: Primero analizar teórica y
doctrinalmente el tratamiento que recibe la Concesión en
el Derecho
Administrativo Cubano y como segundo objetivo
determinar el procedimiento que
se utiliza para seleccionar el concesionario en Cuba.

Como hipótesis nos planteamos: Las Concesiones
Administrativas no están reguladas en un cuerpo legal
único, es considerada un acto unilateral de gobierno y la
forma de selección del concesionario fundamental es a
instancia de parte.

Los métodos de
investigación que he utilizado han sido el
análisis teórico jurídico,
análisis exegético jurídico, y
análisis dialéctico del derecho.

La técnica utilizada fue la revisión de documentos.

Los métodos y la técnica que utilicé se
deben a que esta es una de investigación de tipo
documental o indirecta, que supuso acudir como fuente de información a hemerotecas y bibliotecas para
revisar proyectos de
leyes y otros
documentos.

CAPÍTULO
I. – GENERALIDADES DE LAS CONCESIONES
ADMINISTRATIVAS.

1.1.- SURGIMIENTO DE LA CONCESIÓN.

En la Roma antigua
la tierra se
dividía en ager privatus y ager publicus
o ager romanus, el cual era propiedad del
Estado romano;
abarcando en un principio, el territorio inicial de las civitas y
luego el de Italia.
Posteriormente apareció el territorio provincial, producto de
las conquistas romanas, más allá de la
península itálica. Parte del ager publicus
incorporó, mediante un procedimiento de venta, a los
dominios privados de los ciudadanos. Otra parte se le
otorgó a los veteranos del ejército como pago a sus
servicios o a
los ciudadanos que formaban colonias allende los
predios de la antigua polis. El resto del ager
fue ocupado por los ciudadanos bajo permiso del Estado, quien se
reservó la propiedad, a cambio del
pago de un censo.

En el Derecho Romano
había también una figura jurídica que es la
del precarium, por la cual un terrateniente entregaba
porciones de tierras a los clientes y, en un
principio fue revocable en cualquier momento por voluntad del
primero.

Las regalías constituían prerrogativas
pertenecientes a los reyes, por las cuales otorgaban ciertos
derechos a los
súbditos, principalmente para explotar o aprovechar
determinados bienes
pertenecientes a la corona, como las minas, salinas, tierras,
montes, etc., a cambio de un tributo.

También existían otras que no presentaban
carácter patrimonial y estaban vinculadas a
la iglesia o a
cargos públicos. Las regalías encontraron su mejor
momento durante las monarquías absolutas, pues estas
concentraban en sus manos un enorme poder y los
derechos patrimoniales de los particulares se basaban,
mayoritariamente en la gracia del monarca[2]

Otros estudiosos del derecho señalan, según
Matilla Correa, que la concesión se une con la base del
sistema feudal.
"El feudo se caracterizó en efecto, por ser una unidad
económica social y política marcada
tendencia de la autonomía y destinada a ser cada vez
más un ámbito cerrado. Había sido concedido
a un noble por el rey- o por otro noble de mayor poder- para que
se beneficiara con sus rentas y, al mismo, tiempo, para
que lo administrara, gobernara y defendiera.

Ese noble- el señor del feudo- estaba unido al rey- o
al noble de quien recibiera la tierra, o
ambos- estaba unidad al rey por un doble vínculo: el del
"beneficio", que lo obligaba a reconocer la propiedad eminente de
quien le había otorgado al feudo, y el "vasallaje" por el
que se comprometía a mantener la fe jurada con su
señor, obligándose a combatir a su lado y a
prestarle toda suerte de ayuda.

El beneficio suponía la aceptación de una tierra
con la condición de no tener sobre ella sino el usufructo,
en tanto que se reconocía el dominio del
señor que la entregaba. Podía ser hereditario y se
revocaba de común acuerdo o cuando una de las partes
podía probar que la otra había violado algunos de
los puntos de contacto feudal. Cada señor podía a
su vez, entregar parte de la tierra recibida a otro señor
en las mismas condiciones"[3].

I.2.- CONCEPTOS DE CONCESIÓN ADMINISTRATIVA.

El Diccionario de
la Real Academia Española en su cuarta acepción la
define como negocio jurídico por el cual la
Administración cede a una persona
facultades de uso privativo de una pertenencia del dominio
público o la gestión
de un servicio
público en plazo determinado bajo ciertas
condiciones[4]

Otorgamiento gubernativo a favor de particulares o de empresas, de
aprovechamientos privados en el dominio público
(según acontece en materia de
minas, aguas o montes), o bien para construir o explotar obras
públicas, o para ordenar, sustentar o aprovechar servicios
de la administración general o local del tipo del
suministro de energía
eléctrica, transportes, etcétera. Normalmente,
el concesionario ha de ajustarse al pago de un canon y
está sometido a régimen de
tarifa[5]

De acuerdo con la doctrina la concesión se ha concebido
de diferentes formas, ya sea lato sensu y otro
estricto sensu.

Ejemplo de la primera posición tenemos a
Fernández Velasco: "Gracia , merced o reconocimiento
expreso o tácito, que se otorga por la Administración , mediante ciertos
requisitos o formalidades, confirmando un derecho, permitiendo su
ejercicio, o creándolo, bien a solicitud de un particular
bien por oferta
administrativa."[6]

Pensamos que el sentido lato de aceptarse implicaría la
imposibilidad de establecer diferencias precisas con otras
instituciones,
trayendo como consecuencia lógicas confusiones
técnico jurídicas.

Rechazado cada vez por un mayor número de estudiosos
del tema el concepto expuesto
anteriormente se centro el fundamento de la definición de
concesión en los actos que confieren a determinada persona
derechos, poderes y facultades, pertenecientes a la Administración
Pública y que gravitan en torno a la
realización de un servicio público, una obra
pública o la utilización excluyente de un bien de
dominio público.

Como derecho: "Es un Derecho otorgado por la
administración a un particular o Empresa para
realizar o prestar algún objeto, algún servicio, de
la incumbencia propia y exclusiva de aquélla, sujeto a
tarifa la explotación". [7]

Como procedimiento: Puede decirse que es un procedimiento por
medio del cuál una entidad de derecho
público, llamada concedente, entrega a una persona
natural o jurídica, de derecho privado, llamada
concesionario, el cumplimiento de uno de los siguientes
objetivos: Prestación de un servicio público, o, la
construcción de una obra pública, o,
la explotación de un bien estatal[8]

La licitación; su naturaleza
jurídica. La licitación es un procedimiento seguido
por la Administración pública para celebrar los
contratos en
que es parte cuando no contrata directamente con el particular
requerido[9]

Como título jurídico- administrativo: "En
Derecho administrativo general, la concesión constituye un
título administrativo otorgado por la
Administración Pública competente en virtud del
cual un particular puede llegar a actuar por derecho propio en
áreas de actividades originalmente reservadas a aquella
(…)[10] .

Se entiende por concesión el contrato por
medio del cual una persona pública, denominada
concedente, encarga a otra persona, denominada
concesionario, la realización o
explotación de una obra destinada al uso público,
la gestión y explotación de un servicio
público o bien la ocupación de ciertas dependencias
del dominio público,  mediante una
remuneración que deriva del derecho del concesionario a
percibir las tarifas, precios o
ganancias, durante un tiempo determinado suficiente para
recuperar la inversión efectuada por
éste.[11][1].

Para Villar Palasí la concesión no es sino una
variedad del género de
contratos mediante los cuales el Estado
encomienda a una persona natural o jurídica la
gestión de un servicio
público[12]

Garcini define la concesión como un medio de la
Administración Pública que confiere la
atribución de su poder a una entidad o empresa privada
para que por un tiempo determinado rija y explote una actividad,
revestida de los caracteres que presenta el servicio
público sin que pueda, durante ese tiempo, ser revocada
por la Administración Pública a no ser por
incumplimiento por parte de la entidad
concesionaria[13]

Para nosotros la concesión, es el acto unilateral de
gobierno de conferir, la atribución de poder de la
Administración Pública a una entidad o empresa
privada para que por un tiempo determinado rija y explote una
actividad, que está revestida de los caracteres que
presenta el servicio publico sin que pueda, durante ese tiempo,
ser revocada por la Administración a no ser por
incumplimiento por parte de la entidad concesionaria.

Para Matilla Correa, Andry: "(…) El acto bilateral por el
que la Administración pública concede, generalmente
con carácter temporal, ciertos derechos que le son
inherentes por su naturaleza, relativos a la prestación de
un servicio público, a determinada persona, quien los
asume, en principio, con su patrimonio,
buscando obtener ventajas económicas, en
contraposición con la administración que busca
satisfacer el interés
general. Siendo dicho acto formalizable por la vía del
contrato administrativo o por un acto administrativo unilateral,
de acuerdo con el criterio político y legal imperante en
el Estado que se trate[14]

Este concepto entra en contradicción con la naturaleza
de esta institución, que aparece recogida en nuestro
ordenamiento jurídico, en el que es considerada acto
unilateral de gobierno. Es un acto de gobierno por el
órgano que lo emite y compartimos la idea del sector de la
doctrina que lo considera acto unilateral[15]

1.3.- CARACTERÍSTICAS DE LA CONCESIÓN
ADMINISTRATIVA.

• 1.  Acto de Derecho Público: la
  concesión es un acto de Derecho Público por que
  en ella intervienen como sujeto la Administración
  Pública en su carácter de poder público,
  y persiguiendo también un fin con tal
  significación. Además el objeto de la
  relación, ya sea un servicio, una obra o un bien,
  está impregnado de esa naturaleza. Por eso, en el
  vínculo que se origina a raíz del acto en
  cuestión, las partes no presentarán una
  igualdad jurídica entre ellas, sino que en el
  administrativo gozará de una situación
  preeminente en el mismo con respecto al otro sujeto que
  interviene.

Que se manifiesta entre otras en la facultad d de fiscalizar y
controlar la realización de lo concedido y en la de
modificar o terminar unilateralmente la relación.

• 2. Bilateral: Porque requiere el
  consentimiento de las partes que se vinculan
  jurídicamente para que el acto produzca los efectos
  previstos; y porque la voluntad de ambas intervienen en el
  fondo del acto, aunque no de forma idéntica y con el
  mismo alcance.

• 3. Acto discrecional: Es una acto de
  otorgamiento, en principio, debe depender básicamente
  de la administración, pues se refiere a una esfera de
  su competencia exclusiva.

En la primera mitad del siglo XX, tuvo un lugar preeminente la
concepción de que la concesión administrativa es un
producto del arbitrio del ente concedente, de su decisión
discrecional.

Según esta idea es el concedente al único que le
compete decidir a quien le otorga la concesión . Las
personas que pretenden ser concesionarios no pueden compeler a la
Administración Pública para que les otorguen la
concesión, pues no tienen ese derecho incorporado en su
ámbito subjetivo. Lo más que pueden es solicitar al
ente público su otorgamiento sin implicar esta solicitud
la obligación de la Administración Pública
de acceder a la petición. Aquí reina la
discrecionalidad.

A medida que la idea de la concesión como contrato
administrativo fue ganado terreno y el sistema licitador
atrayendo adeptos hacia si, comenzó a disminuir
proporcionalmente el poder discrecional de la
Administración Pública para elegir el
concesionario. Debía atenerse (La Administración
Pública) a seguir los procedimientos de
selección de que las normas
establecían.

En los países donde el neoliberalismo
es más fuerte la potestad discrecional de que referimos
anteriormente son casi inexistentes. Con el objeto de lograr
mayores garantías y libertades para los particulares en su
actuar frente al Estado.

4. Intiuitu personae: Al tiempo de otorgarla,
el concedente tiene en consideración las condiciones
personales del concesionario, y se basa en ellas para deferirle
la concesión. Esto encuentra su justificación en
como se van a conceder derechos encaminados, por una vía u
otra, a afectar intereses colectivos, no pueden adjudicarse a
cualquier persona, sino solamente a aquellas que verdaderamente
garanticen que dichos intereses no se perturbarán. Su
ejercicio trae aparejado la realización de una actividad
patrimonial, por lo que el concesionario de tener dineros
suficientes para ello.

En virtud de este carácter el concesionario viene
obligado a realizar personalmente lo concedido; se refiere con
esto a que los ejecutores de lo concedido estén
subordinados al concesionario a partir de un relación de
empleo y
también por el hecho de afrontar con su patrimonio la
ejecución del objeto dado en concesión.

Lo anterior trae como consecuencia que los derechos otorgados
al concesionario no son transmisibles, ni siquiera a los
herederos, exceptuando que el concedente autorice a los herederos
a adquirir el derecho por transmisión, patentando esto su
carácter personalísimo.

5. Origina derechos para el concesionario: Se
señala esta característica como el punto esencial
de la concesión, ya que en virtud de este acto nacen
nuevos derechos para el concesionario; los cuáles con
anterioridad al otorgamiento, no figuran en su esfera subjetiva
producto de la naturaleza de los mismos.

Esto es precisamente lo que marca la
diferencia con relación a otros actos similares.

6. El concedente se reserva facultades exclusivas y
unilaterales: La administración aunque concede
derechos que le son inherentes por su naturaleza, no puede
desentenderse de ellos, ya que tiene que velar que la actividad
concedida se cumpla de acuerdo con las condiciones establecidas
en el acto, para que la satisfacción del interés
público no se vea afectada.

Esta característica está de acuerdo con la
obligación del concedente de vigilar, dirigir, controlar,
modificar y finalizar la concesión de la actividad
concedida, siempre que el interés público lo
requiera; si la Administración no tuviera estas facultades
se vería imposibilitada de detener al concesionario que
persiguiendo obtener dividendos económicos desmedidos
perjudique el interés común.

7. Temporalidad: El espacio de tiempo por el que se
concede al concesionario facultades de la Administración
Pública debe aparecer por norma en toda concesión.
Ello constituye la garantía de que la
Administración no otorga indefinidamente una esfera de su
competencia al
concesionario, también vincula al concesionario,
impidiéndole abandonar en cualquier momento la
concesión, es una doble garantía para que, de una
parte, el concesionario no pueda ser obligado a desempañar
la concesión por más tiempo del pactado y
también para determinar la indemnización que le
corresponde en caso de que la administración proceda a
retirarle anticipadamente el beneficio de la
concesión.

Los plazos de la concesión pueden ser prorrogables,
permitiendo de esta forma una mayor regularidad y continuidad en
la actividad objeto de la concesión, evitando de esta
forma innumerables inconvenientes al concedente. Se funda
además la idea de la prorroga en que constituiría
para el concesionario un incentivo, el hecho de obtener mayores
ganancias; también se prorroga por no se ha logrado
amortizar las inversiones en
el plazo inicial.

• 8. Acto formal: Requiere el acto de la
  concesión para su existencia, de la forma escrita. La
  forma constituye un requisito formal de esta acto.

Para unos, esta formalidad constituye una
garantía en la protección del interés
común; y para otros, es la manera que tiene la
administración para expresar su voluntad. La forma
estará sujeta al tipo de concesión que se otorgue y
del medio que se utilice.

• 9. Cuenta y riesgo del concesionario: En sus
  inicios el concesionario debía hacer frente con su
  patrimonio a todos los riesgos derivados de la actividad
  económica objeto de la concesión; En la
  actualidad es usual que el concesionario reciba subvenciones
  por parte del concedente, o cuando llega el momento de
  enfrentar la responsabilidades, pueda contar con solidaridad
  financiera por parte del otro sujeto que interviene en el
  acto o contrato.

Este cambio señalan los estudiosos se deben a la
transformación que ha sufrido el mundo desde el punto de
vista económico – político y el paso del Estado
abstencionista al intervencionista

• 10.  Vinculo directo con los terceros:
  Precisamente una de las particularidades de las concesiones
  es el hecho de que el vínculo que se establece entre
  concedente y concesionario se extiende a los terceros.

Por ejemplo, en el caso de la concesión de
los servicios
públicos la remuneración proviene de los
terceros que ostentan la condición d usuarios y en el caso
de concesión de obra pública obtiene los dineros de
los que utilizan la obra o de los obligados al pago de la
contribución de mejora.

En la concesión de bienes de dominio
público también existe un vinculo director con
ellos, pero de forma negativa, en cuanto la colectividad debe
limitarse en su utilización, por serle concedido un sus
individual del mismo al concesionario.

• 11. Trasfondo económico: O sea son
  otorgadas ante la imposibilidad de la Administración
  Pública de realizar determinadas actividades, por
  ejemplo brindar servicios de comunicaciones, por falta de
  recursos o aún teniendo posibilidades
  económicas de hacerlo no tiene voluntad
  política.

Según Matilla Correa, Andry; "Este planteamiento no
debe obviarse nunca, porque marca las diferencias en la
utilización cuantitativa de las concesiones en los
países desarrollados en comparación con los
subdesarrollados". [16]

1.4.- NATURALEZA JURÍDICA DE LA CONCESIÓN
ADMINISTRATIVA.

Analizando las diversas tesis que
explican o tratan de explicar la naturaleza jurídica de la
concesión administrativa podemos afirmar que:

En primer lugar, será importante determinar el momento
preciso de perfeccionamiento de la concesión, con el
acuerdo de voluntades o por el acto administrativo
unilateral.

En segundo lugar, si el contenido de la concesión es
determinado unilateralmente o si es producto de acuerdos entre
los sujetos de la misma o en este caso la administración y
el concesionario.

En tercer lugar la importancia práctica de la
determinación de la naturaleza jurídica de la
concesión.

Si enfocamos nuestro análisis en las tesis aportadas
por la doctrina intentando hacer un examen algo más
pormenorizado en cuanto a aquellas que se refieren a la
naturaleza jurídica de la concesión, donde no
existe un criterio unánime, podemos distinguir:

1.4.1.- Teoría
del contrato administrativo strictu sensu.

En esta teoría se concibe a la concesión como un
contrato administrativo de una estructura
homogénea y única: "contractual en todos sus
aspectos y contenido".

Los que abrazan esta teoría acerca de que la
concesión administrativa se convierte en una
relación jurídica válida y producente de
todos los efectos jurídicos a través de un contrato
administrativo strictu sensu, expresan que el
carácter de contrato administrativo abarca y domina todos
sus aspectos y contenido y explican que un contrato
administrativo conlleva a la indiscutible posibilidad que, dentro
de los límites
jurídicos pertinentes, la Administración
Pública en el ejercicio de sus prerrogativas introduzca
todas las modificaciones que juzgue menester en el funcionamiento
y organización del servicio, por lo que las
llamadas consecuencias de la parte legal o reglamentaria referida
por algunos otros estudiosos del tema y afiliados a otras tesis,
o sea, la posibilidad de la
organización y el funcionamiento del servicio
público, están habilitadas por el carácter y
la naturaleza del contrato administrativo donde la
Administración goza de un conjunto de prerrogativas.

Como ha señalado gran parte de la doctrina, entre los
cuales encontramos a Jéze,  Dromi, Villar
Palasí, Parada y Garrido Falla, la concesión tiene
la naturaleza jurídica de un contrato
administrativo. Así, en la concesión de
servicio público –señalan- se observan todos
los elementos y características que son propias de los
contratos de Derecho Público. En ese sentido, el contrato
de concesión tiene una característica especial y es
la de crear una relación jurídica compleja. Por un
lado, aparece una situación reglamentaria que regula la
organización y funcionamiento del servicio y hay
también una situación contractual de derecho
administrativo, que se refiere a la condición
económica de la explotación, es decir, a la
ecuación económico-financiera. Son esos elementos
los que enmarcan al contrato de concesión dentro de la
noción de los contratos
administrativos[17]

Los detractores de esta teoría afirman, que los
particulares no contratan o convenian con la
administración dado el gran cúmulo de prerrogativas
de la Administración Pública así como su
enorme poder de imperium sobre la voluntad o los
intereses de los particulares en cuanto a transacciones
obligacionales con la misma.

Un sector de los estudiosos del tema estima que la
Administración no celebra contratos, ni privados ni
públicos, que actúa siempre en forma unilateral, y
esta idea no pierde validez por el hecho que en determinadas
circunstancias se requiere el consentimiento o adhesión
del particular.

Otra corriente señala que la administración no
puede firmar contratos administrativos con particulares,
reconocen la capacidad de la misma para contratar, pero opinan
que estos contratos se regulan por el Derecho privado y no por el
público.

1.4.2.- Teoría del acto unilateral.

Los que se acogen a esta teoría refieren como elemento
determinante el amplio poder de la Administración
Pública en relación con cualquier
participación de los particulares al momento de conveniar
con esta.

Se fundamentan en que la relación es de poder
administrativo sobre la totalidad de la voluntad del particular
cuando este participa en una relación convenial con la
primera, es decir, que es el acto de derecho y creador de
consecuencias jurídicas el que determina la
relación Administración particular.

Los críticos de esta posición prefieren centrar
su análisis en la evidencia de falta de
manifestación de voluntad por parte del concesionario ya
que los defensores de la teoría unilateral reducen, la
participación activa del particular o persona
jurídica individual, como si no interesara en absoluto la
cualidad adjudicada a esta persona de contraparte de la
administración, desconociendo a quien acorta su distancia
con la administración, construyendo un puente de intereses
que no hace más que converger en el propio interés
social o público defendido por la propia
representación estatal.

1.4.3.- Teoría del acto mixto.

Lanza López es defensora de esta teoría y en
relación con ella apunto: desde el punto de vista
práctico la teoría que elaboramos del acto mixto
entraña la necesidad de existencia de todo un
procedimiento que se inicia desde que la situación
concesional en latente, es decir, desde que existen tres factores
determinantes[18]

El interés público o la necesidad general a
satisfacer; La decisión administrativa de conceder bienes
incluidos en su patrimonio y el interés económico
de la persona jurídica individual por el cual intenta
vincularse a determinada Administración
pública.

Estos factores producen la necesidad de establecer el
procedimiento apuntado, transitando por la licitación de
quien ha resultado elegido por la Administración
pública para convertirse en concesionario, y por todos y
cada uno de los pasos regulados por la legislación
referida a los vínculos concesionales y por la
especificidad normativa del contrato que perfecciona el
vínculo obligacional.

Como se puede apreciar cada una de las tesis tiene quienes la
califican o la descalifican y no hay una postura unánime
acerca de cual escoger[19]

En nuestro país, como se ha visto en este
capítulo y se verá en el siguiente nos acogemos a
la segunda de las teorías
aquí esbozadas o sea la del acto unilateral, debido al
amplio poder de la Administración Pública en
relación con cualquier participación de los
particulares.

1.5.- SUJETOS QUE INTERVIENEN EN LA
CONCESIÓN.

Es sabido que la concesión es un vínculo
bilateral establecido entre concedente y el concesionario.

El concedente es el ente que otorga la concesión; es el
que transfiere las facultades hacia el otro sujeto.

El concedente siempre tiene que ser un órgano
administrativo (colegiado o simple) y debe tener aptitud legal
para otorgar la concesión; es decir, competencia para
ello. Dicho órgano puede presentarse como incompetente por
razón del grado, el territorio, la materia, y el tiempo.
En este caso debe concurrir también que el funcionario o
agente público encargado de hacer efectivo el otorgamiento
dentro de la entidad, sea igualmente competente; tiene que estar
investido con esa facultad. Además, ese funcionario
tendrá que presentar la capacidad general que se le exige
a la persona natural para realizar actos
jurídicos[20]

El otro sujeto de la relación es el concesionario, que
es el ente al que se le conceden los mencionados derechos.

El concesionario debe ostentar plena capacidad de obrar (debe
estar apto para obligarse o adquirir directamente derechos por la
vía contractual y fuera de los supuestos de
prohibición legal al respecto, si existen). También
es requisito esencial que tenga la debida solvencia
económica para hacerle frente al objeto de la
concesión, por la envergadura de la actividad que
desarrollará, y porque deberá encarar los gastos con su
patrimonio[21]

Aunque no son sujetos de la concesión, no debemos
obviar las terceras personas, pues, sus efectos directos les
alcanzan, originándose una relación inmediata entre
ellas y el concesionario. Las concesiones de servicio
público y de obra pública son en las que, de manera
habitual se hallan en esta posición. Los terceros a los
que alcanzan los efectos de la concesión pueden
denominarse: contribuyentes o usuarios.

En el supuesto de la contribución de mejora, la
relación entre concesionario y contribuyente es de Derecho
Público, pues esa contribución es un tributo y a su
vez éste es un ingreso de Derecho Público.

1.5.1.- Naturaleza de la relación entre
concesionario y usuario.

Este tema a motivado varias posiciones que expondremos a
continuación:

a-) Que tiene naturaleza contractual de Derecho Privado. Fritz
Fleiner señaló que "(…) si la concesión se
hizo a un particular, las relaciones entre éste y los
terceros se rigen por el Derecho Privado; el concesionario
concluye contratos de Derecho Privado con los usuarios del
servicio (…)."[22].

b-) Otros la presentan como un contrato de adhesión.
Para Alcides Greca: "Las relaciones entre el concesionario y los
usuarios del servicio se rigen también por el derecho
privado, pero en ciertos aspectos, éstas se modifican en
virtud del contrato realizado por la Administración
pública con el concesionario. De ahí que se haya
expresado por nuestro más alto tribunal que la
convención existente entre consumidor y
una empresa de
servicio público constituye un verdadero contrato de
adhesión."([23])

c-) una tercera apunta que la relación es reglamentaria
y por tanto de Derecho Público. Sayagués Laso
consideró que "(…) por el hecho de la utilización
del servicio el usuario se encuentra colocado en una
situación objetiva, estatutaria, de la que derivan
derechos y obligaciones
para ambas partes (…)"[24].

d-) otro punto de vista es el seguido por Marienhoff: "Entre
el concesionario y el usuario la relación que se
establezca no es unívoca: depende de si la
utilización del servicio es obligatoria o facultativa para
el usuario. De acuerdo a esto, en unos casos la relación
será reglamentaria y en otros contractuales. Lo expuesto
también incide en la naturaleza del derecho que rige la
respectiva relación: cuando ésta sea
"reglamentaria" hallase regida por el derecho público; si
fuere "contractual" la regiría principalmente el derecho
privado."[25]

Para concluir con este tema podemos decir que al analizar la
naturaleza de la relación concesionario-usuario, no debe
obviarse el tipo de prestación que realiza el
concesionario. Esas prestaciones
pueden dar origen al pago de una tasa o de un precio
público, por lo tanto, la relación estará
signada por el derecho público; la presencia del derecho
público en el vínculo no debe dejarse a un lado
tampoco, por lo que éste presentará la forma de un
contrato de adhesión, pero en el que recaen las
disposiciones administrativas referentes a la
concesión.[26]

1.5.2.- Derechos del concedente.

a-) el derecho de exigirle al concesionario el cumplimiento de
la actividad concedida, en los términos y condiciones
establecidos.

b-) el de interpretar el contenido de la concesión.

c-) el de controlar la realización de la actividad
concedida.

d-) el de dirigir la realización de la
concesión.

e-) el de modificación unilateral.

f-) el de imponer sanciones al concesionario.

g-) el de terminación o cesación unilateral del
acto.

h-) el de declarar la nulidad (absoluta o relativa) de la
concesión.

i-) el de recibir en un adecuado estado las obras
e instalaciones vinculadas al objeto de la concesión que
se establecen previamente.

j-) el de percibir un determinado porcentaje de
las ventajas económicas que obtiene el concesionario u
otra prestación de esa naturaleza que se señale en
el acto de concesión.

1.5.3.- Derechos del concesionario.

a-) el derecho a realizar la actividad objeto de la
concesión, en principio, bajo los términos y
durante el plazo fijados, sin ser entorpecido injustificadamente
por el concedente.

b-) el de exigir de la Administración un conjunto de
acciones
encaminadas a facilitar la normal ejecución de la
concesión.

c-) el de percibir las ganancias económicas
previstas.

d-) el de recibir las subvenciones y ayudas fijadas en los
supuestos que se establezcan.

e-) el de ejercitar en nombre de la Administración
concedente ciertas facultades o poderes de orden público
necesarios para la ejecución del objeto concedido.

f-) el de ejercitar los privilegios o garantías
otorgadas por el concedente en el acto, y el de exigir que la
Administración cumpla con esas garantías.

g-) el de mantener el equilibrio de
la ecuación financiera de la relación.

h-) el derecho sobre los bienes que utilice para realizar la
concesión, y que puede ser de propiedad, sobre aquellos
que se encuentren dentro de su patrimonio, o de uso, sobre los
que no pertenezcan a su patrimonio pero estén afectados a
la actividad que desempeña.

i-) el de percibir una indemnización por daños y
perjuicios cuando, sin existir culpa de su parte, la
Administración determine finalizar la relación
concesional antes del plazo establecido.

1.5.4.- Obligaciones del concedente.

a-) la obligación de permitir que el concesionario
realice su actividad en las condiciones fijadas, sin perturbarle
en ella injustificadamente.

b-) la de realizar ciertas acciones que coadyuven a garantizar
que el concesionario ejecute la actividad concedida.

c-) Una vez otorgada la concesión, el concedente no se
desvincula de ella, sino que mantiene una vinculación bien
palpable con la misma, al imponérselo el interés
colectivo.

d-) la de no afectar el equilibrio de la ecuación
financiera de la relación con disposiciones unilaterales
que afecten su economía;

e-) la de prestar las subvenciones, ayudas o auxilios
prometidos en el contenido de la concesión si los
hubiere.

f-) la de indemnizar al concesionario por los daños y
perjuicios ocasionados al extinguir el vínculo
jurídico-administrativo antes de finalizar el plazo
fijado.

g-) la de recibir los bienes involucrados en la
operación de reversión, por ser necesarios para la
posterior continuidad (si la hay) de la actividad objeto de la
concesión.

1.5.5.- Obligaciones del
concesionario.

a-) la obligación de realizar el objeto de
la concesión de acuerdo con las condiciones establecidas y
en el plazo fijado.

b-) la de asumir con su patrimonio la
concesión; corriendo por su cuenta, en principio, los
gastos que efectúe.

c-) la de ejecutarla personalmente,
absteniéndose de transferirla, cederla o gravarla sin
previa autorización del concedente.

d-) la de efectuar todas las acciones materiales
necesarias para garantizar la ejecución de la
concesión.

e-) la de mantener y conservar en buen estado las
obras relacionadas con la concesión que deben ser
entregadas a la Administración una vez concluida
ésta.

f-) la de entregar a la Administración, al
culminar el plazo de la concesión, los bienes y obras
determinados, vinculados a la concesión.

g-) la de soportar la dirección y la fiscalización del
concedente en el desarrollo de
la actividad concedida.

h-) la de cumplir las disposiciones y
resoluciones de la Administración Pública
relacionadas con la concesión, así como las
modificaciones unilaterales que ésta introduzca.

i-) la de indemnizar a los usuarios o terceros
que perjudique con su actuar, durante el desenvolvimiento de la
concesión.

j-) la de observancia de las otras disposiciones
generales y prescripciones legales vinculadas con el objeto de la
concesión.

1.6.- VENTAJAS Y DESVENTAJAS DE LA APLICACIÓN DE LA
CONCESIÓN.

La doctrina a se ha debatido entre cuatro posiciones
relacionadas con los beneficios o desventajas de las concesiones,
a continuación las expondremos de forma sucinta, antes de
pasar a exponer las ventajas y desventajas de las concesiones.
Posiciones que adoptan en dependencia de la posición
política que se tenga.

• 1. La clave para solucionar todos los problemas que
  aquejan a la colectividad; estos permitirían que la
  Administración Pública interviniera de forma
  subsidiaria.

• 2. Una posible vía de solucionar los problemas
  la vida de la colectividad, pero estrechamente ligada con la
  actuación estatal. Los que adoptan esta
  posición le dan una marcado predominio a la
  acción estatal.

• 3. Los que registren su uso al mínimo
  imprescindible, planteando que al régimen de la
  concesión se debe acudir lo menos posible; y
  sólo en aquellas esferas donde al estado objetivamente
  le resulta imposible sobrellevarlas.

• 4. Una última posición la
  rechazaría por completo, pues fundamentan que
  sería poner funciones y medios del estado en manos de
  privados.

Como se puede apreciar cada una de las posiciones responde a
diversos puntos de vistas políticos y económicos ya
sean; neoliberales, intervencionistas, progresistas y
socialistas,

1.6.1.- VENTAJAS.

La principal ventaja es que permite la satisfacción de
necesidades públicas en momentos desfavorables o de
crisis
económica.

Los estudiosos señalan que evita a la
Administración desembolsar considerables recursos
económicos y por supuesto evitar la total
insatisfacción de las necesidades públicas ante
momentos adversos de crisis económica.

La doctrina señala un beneficio primario en el hecho de
que al responsabilizar a un particular con el costo de la
actividad dada en concesión, y con su desenvolvimiento, la
administración se evita tener que destinar considerables
recursos económicos para poner en marcha esa actividad. Es
una erogación menos que dicho ente tiene que realizar. Esa
vía evita aumentar el número de funcionarios
públicos y no se afrontan los riesgos que
una actividad aleatoria conlleva; máxime si es una nueva
empresa con un alcance apreciable.

Los estudiosos del tema señalan que la gestión
de lo concedido se torna más eficiente en manos de los
particulares pues sus dineros se encuentran en juego, hay una
mayor agilidad en la ejecución de la actividad redundando
en mayor eficiencia pues
no hay ese entramado burocrático.

Se considera igualmente ventajoso que a raíz de la
cláusula de reversión el poder público
obtiene gratuitamente, al finalizar la vida de aquellas,
instalaciones, bienes e infraestructura creada ya, de la que se
valdrá para posterior ejecución directa de la
actividad que la involucra.

Para Marienhoff, el servicio prestado por concesionario "(…)
tiene la ventaja de facilitar todo lo atinente a la "responsabilidad" por un servicio mal prestado. Al
concesionario lo controla la administración
Pública, sea de oficio o a pedido de un administrado o de
un usuario, mientras que si el que presta el servicio es el
Estado, a veces el administrado o al usuario le resulta
difícil no sólo ser amparado en su queja, sino,
sobre todo, hacer efectiva la responsabilidad estatal. Siempre
será más complejo y difícil hacer efectiva
la responsabilidad del estado que del concesionario
(…)".[27]

1.6.2.- DESVENTAJAS.

Todas las desventajas de este sistema nace de que
lleva en si la conciliación del interés general con
el particular. Para unos, el sistema más acertado es el de
la ejecución directa por la Administración
Pública, pues, como su fin es el de procurar satisfacer el
primero de aquellos intereses, es quien mejor podrá
encaminar las acciones hacia ese fin.

CAPÍTULO
II.- LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA EN
CUBA.

2.1.- Generalidades de la Institución en
Cuba.

En el siglo XIX fue muy frecuente el otorgamiento de
concesiones a particulares y compañías, las cuales
se centraban en las obras públicas y en los bienes de
dominio público.

Ley General de Obras Públicas española de 13 de
abril de 1877, hecha extensiva a Cuba a través del Real
Decreto de 19 de abril de 1883,en su artículo 7 regulaba:
"Pueden correr a cargo de particulares o Compañías,
con arreglo a las prescripciones generales de esta ley y a las
especiales de cada clase de
obras: Las carreteras y los ferrocarriles en general, los
puertos, los canales de riego y navegación, la
desecación de lagunas y pantanos, el saneamiento de
terrenos insalubres y el abastecimiento de aguas de las
poblaciones.

Y el artículo 52 de ese mismo cuerpo legal refrendaba:
"Los particulares y Compañías podrán
también construir y explotar obras públicas
destinadas al uso general y demás que se enumeran en el
artículo 7º de esta ley, mediante concesiones que al
efecto se les otorga." [28]

En atención a las concesiones de minas, el
Real Decreto de 4 de julio de 1825 puede contarse como uno de los
antecedentes, en esa centuria, sobre su tratamiento. Aunque hubo
unos cuantos cuerpos legales sobre concesiones mineras que se
emitieron en la etapa que antecedió a la
Revolución[29]

Durante la etapa de la primera intervención
norteamericana, el gobierno interventor sentó las bases
para la penetración definitiva del capital
estadounidense en Cuba. Desde ese momento, las concesiones
administrativas se convirtieron en un mecanismo ideal para lograr
ese fin. Así, la telegrafía, la telefonía, la electricidad, la
minería,
la realización de importantes obras públicas y
otros bienes públicos, fueron otorgados en
concesión. La primera referencia constitucional directa a
las concesiones en nuestro país, se hace a través
del artículo 88 de la Constitución promulgada el 4 de julio de
1940:

"El subsuelo pertenece al Estado, que podrá hacer
concesiones para su explotación, conforme a lo que
establezca la Ley. La propiedad minera concedida y no explotada
dentro del término que fije la Ley será declarada
nula y reintegrada al Estado.

La tierra, los bosques y las concesiones para
explotación del subsuelo, utilización de aguas,
medios de
transporte y
toda otra empresa de servicio público, habrán de
ser explotados de manera que propendan al bienestar social."

Con el triunfo revolucionario de enero de 1959 comienza un
nuevo período histórico. Una de las medidas que se
tomaron fue la de someter a revisión algunas concesiones
otorgadas con anterioridad a él, ante la existencia de
irregularidades en ellas. Luego vino el enfrentamiento abierto
con los Estados Unidos,
las nacionalizaciones y expropiaciones forzosas y, finalmente, se
inició la etapa socialista de la Revolución
en 1961.

Uno de los primeros resultados tangibles de la
Revolución fue el cambio de las relaciones de propiedad
que se operó de forma continua, en lo fundamental, entre
los años 1959 y 1968, mediante diferentes procedimientos
legales: confiscación, nacionalización mediante
expropiación forzosa, por vía judicial o
administrativa, con indemnización y por compra y por
intervención directa de los organismos estatales, como
paso previo a la confiscación, la nacionalización o
la liquidación de la misma.

Se daba lugar así al surgimiento de la propiedad
estatal socialista.

Pero el proceso de
recuperación de las riquezas del país no se
desarrolló con el beneplácito de los grandes
intereses foráneos, especialmente los norteamericanos y
los de la burguesía nacional. Por ello, el mismo puede
caracterizarse de manera general en tres etapas:

1.- La primera se desarrolló durante el propio
año 1959 y tuvo como objetivo esencial la
confiscación de los bienes del tirano y los de sus
colaboradores, así como de los personeros del
régimen derrocado, aunque también se dictaron otras
disposiciones de carácter nacionalizador.

2.- La segunda tuvo lugar entre los meses de junio y octubre
de 1960, nacionalizándose las principales empresas
norteamericanas, que se habían adueñado de las
principales riquezas y recursos
naturales del país y también como respuesta a
la hostilidad que desde los primeros momentos mostró el
imperialismo
norteamericano contra la Revolución.

3.- En la tercera, las medidas revolucionarias adoptaron la
forma de respuesta a la reacción de la burguesía
nacional aliada al imperialismo norteamericano, dando como
resultado la profundización de las nuevas relaciones de
producción, surgiendo la estatal
socialista, comprendiendo ésta etapa de octubre de 1960 a
marzo de 1968.

Para la recuperación de los bienes de cualquier clase,
sustraídos al patrimonio nacional y lograr el reintegro
total del producto de los enriquecimientos ilícitos
obtenidos al amparo del poder
público fue dictada la Ley No. 78, de 13 de febrero de
1959, que creó el Ministerio de Recuperación de
Bienes Malversados, encargándolo de sustanciar los
expedientes confiscatorios, admitiéndose las pruebas
aportadas por los implicados. El proceso podía concluir
con una Resolución del Ministro sobreseyendo el
expediente, disponiendo el reintegro de los bienes ocupados a su
titular, u ordenando la subasta y el ingreso del producto de los
mismos al Patrimonio Nacional. Contra la Resolución
dictada cabría inicialmente Recurso de Apelación
ante el Tribunal de Cuentas y luego
de ser agotado el mismo, por la Ley No. 95 de 31 de diciembre de
1960 cabría interponer Recurso de Reforma ante el Ministro
de Hacienda, sin ulterior recurso.

El Capítulo IV de esta Ley, se refería a la
identificación de los principales supuestos o presunciones
de fraudes que determinaban el enriquecimiento indebido de los
sectores vinculados al régimen de Batista: cuando la
fortuna de los funcionarios públicos hubiere aumentado de
forma desproporcionada, durante el tiempo de desempeño de un cargo público; el
aumento del patrimonio de las personas naturales o
jurídicas, por sí o por medio de personas
interpuestas, logrado al amparo del poder público,
mediante contratos administrativos, concesiones, financiamientos,
o cualquier otro medio, siempre que el aumento de capital de las
mismas no sea proporcional a las ganancias obtenidas; la
contratación de obras o servicios públicos,
obtenida sin que se hubiere cumplido con el requisito de subasta
previa, o que habiéndose celebrado la subasta, los precios
de la adjudicación fueren excesivos en relación con
el costo real de las obras o servicios en el momento de su
adjudicación; el préstamo o financiamiento
recibido por una persona natural o jurídica de una
institución de crédito
paraestatal, que se hubiere destinado, en todo o en parte, a una
finalidad distinta a aquélla para la cual fue concedido y
las concesiones otorgadas sin el cumplimiento de todas las
formalidades previstas en las leyes.

Todas estas conductas fueron consideradas por la Ley como
fraudulentas y causa de enriquecimiento indebido, lo que
justificaba la confiscación de los bienes de las personas
que hubieren incurrido en las mismas.

Ley No. 617 de 27 de octubre de 1959 que posibilitó a
la Revolución la recuperación de una parte
importante de los recursos minerales del
país, los que según el artículo 88 de la Ley
Fundamental de la
República eran propiedad del Estado.

Se desconocía con exactitud el número de
concesiones otorgadas, así como sus verdaderos
destinatarios y por otra parte los beneficiarios de las
concedidas paralizaban los trabajos de explotación, todo
lo cual determinó que la Ley en su artículo 1
dispusiera la obligación de los solicitantes a reiterar
las solicitudes formuladas y a reinscribir sus títulos los
beneficiarios de las anteriormente concedidas, en un
término de 120 días naturales, ante el Registro que se
habilitaría a esos efectos en el Departamento de Minas y
Petróleo
del Ministerio de Agricultura.

La propia norma estableció que su incumplimiento
equivaldría a la renuncia tácita sobre los derechos
provenientes de las solicitudes y a los beneficios de las
concesiones que se venían disfrutando.

Además, de conformidad con el artículo 3, los
concesionarios autorizados dispondrían de un plazo de
sesenta días para comenzar la explotación comercial
de la mina, luego del cual se ordenaría la
cancelación de la anotación practicada en el
Registro de la Propiedad, pasando nuevamente la misma al dominio
útil del Estado.

Con la promulgación el 24 de febrero de 1976 de la
Constitución de la República de Cuba; se
solidificaba el régimen socialista.

El artículo 15 de la norma constitucional de 1976
establecía la irreversibilidad de la propiedad sobre los
bienes que enumera, y aunque no se observaba ninguna
prohibición expresa para la creación de otros tipos
de derechos con respecto a dichos bienes, los estudiosos
consideraban que la concesión desvirtuaba, la
declaración de la propiedad estatal sobre el
subsuelo[30]

De la conexión establecida en los artículos 15 y
17 se podía inferir que el ejercicio respecto a los bienes
enumerados por el primero, era privilegio del Estado,
estructurado en empresas y otras entidades; dejando fuera toda
actividad de sujetos privados que comprendiera los bienes
enunciados en el artículo 15. La realización de
obras y servicios públicos sólo era realizable por
las empresas estatales; y su regulación se hizo a partir
de la figura del contrato económico, todo de acuerdo con
lo preceptuado en los artículos 2 y 3 del
Decreto–Ley No. 15 de 3 de julio de 1976 "Normas
Básicas para los Contratos Económicos". En este
decreto comienza a definirse la
personalidad jurídica de las empresas y es en el
Decreto Ley No. 24 de fecha 16 de mayo de 1979, por el que el
Consejo de Estado encargó al Consejo de Ministros y en su
caso al Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros, a
dictar el Reglamento General de la Empresa
Estatal como entidad económica, decisión que
cumplimentó el Comité Ejecutivo del Consejo de
Ministros, por el Decreto No. 42 de 14 de mayo de 1979, en el que
se define a la empresa estatal como una entidad económica
con personalidad
jurídica propia, que constituye el eslabón primario
de la economía y como tal, la base del complejo
sistema de relaciones de la economía nacional.

En tal sentido Garcini en su momento expresó: El Estado
socialista ejerce la actividad económica
ajustándose a las leyes generales del desarrollo de la
sociedad que
analiza y fija el marxismo
– leninismo, mediante la utilización de entes
conformados jurídicamente, denominados empresas que
constituye un elemento primordial en la planificación, eje del sistema
económico de la sociedad socialista
[31]

Es decir, en Cuba, la realización de obras
públicas, servicios públicos y explotación
de bienes de dominio publico, entre otros objetos, las
hacía directamente el Estado a través de diversas
entidades administrativas y estatales bajo la figura del contrato
económico el cual se somete al Derecho Económico y
no al Derecho Civil,
Mercantil o Administrativo) y no por la vía de una figura
administrativa como el contrato de esa naturaleza u otra
afín. El contrato económico se impone porque el
administrativo no tiene vida en el ordenamiento jurídico
cubano actual, pues las opiniones autorizadas más
influyentes no le reconocen sustantividad propia; sin embargo,
nosotros sí consideramos que esa especie contractual
existe y que en algún momento se le debe reconocer su
existencia en el orden positivo interno, sobre todo ahora que los
vínculos económicos nacionales se están
diversificando[32]

El desarrollo
económico impetuoso, muchas veces impone cambios en
todas las esferas de la sociedad, cambios que por supuesto tienen
que reflejarse en las leyes para que estas mantengan su vigencia,
pero en este intento de lograr un equilibrio entre la realidad y
las leyes, no puede olvidarse el papel primordial que dentro del
ordenamiento jurídico cumple la constitución como
la ley suprema [33]

Productos a los cambios operados en el régimen
socioeconómico en Cuba a partir de la década del
sesenta y hasta 1992 desaparecieron las concesiones
administrativas. Para los administrativistas cubanos de ese
período, como Héctor Garcini, la concesión
es característica de la sociedad capitalista e inadmisible
en el socialismo[34]

Otro expresaba: "(…) El Estado socialista cubano, que es
propietario del subsuelo y de las minas, no otorga concesiones a
ninguna empresa privada para su explotación, sino que
explota el subsuelo y las minas mediante empresas estatales en
beneficio del pueblo.

Los recursos naturales y vivos dentro de la zona de su
soberanía, y los bosques, las aguas y las
vías de comunicación son también de
propiedad estatal socialista y no son objeto de
concesión." [35]

Antes de la reforma Constitucional de 1992 si bien no
existía un precepto constitucional que prohibiera la
transmisión de determinados derechos sobre bienes que
formaran parte de la propiedad estatal socialista de todo el
pueblo, no estaba protegida por la carta magna
dicha transmisión y por tanto se veía perjudicada
la posibilidad del otorgamiento de concesiones
administrativas.

La Asamblea Nacional del Poder Popular de la República
de Cuba, en su XI período de sesiones debatió un
proyecto de
Ley de Reforma constitucional los días 10, 11 y 12 de
junio de 1992. El proyecto comprendía la
modificación de 34 artículos y la
actualización de otros 42 del texto
constitucional de 1976 en los debates se introdujeron otras
modificaciones a los 141 artículos que conformaban esa
Carta Magna.
De todas las modificaciones, las que fueron causa de la
mayoría de los debates fueron las relacionadas con la
economía. Como resultado de un prolongado, necesario y
amplio análisis fueron finalmente aprobadas por el
Parlamento cubano las modificaciones a la Constitución de
1976.

En cuanto a los cambios en la estructura de las relaciones de
propiedad resalta el declarar que la propiedad estatal sobre los
medios de producción y demás bienes
dejó de ser irreversible (tal y como expresaba el
artículo 15 del texto constitucional de 1976) sino que se
establece sobre los medios fundamentales de
producción.

A juicio de Vega Vega el aspecto antes referido tiene su
fundamento en que: "La declaración constitucional de que
casi todos los medios de producción, tanto los
fundamentales como los que no lo eran, deban ser de propiedad
estatal y que dicha propiedad era irreversible imponía
determinada rigidez a la legislación económica,
constituía un molde dentro del cual resultaba algo
disminuida aunque no totalmente la posibilidad de
obtención del concurso de inversiones privadas extranjeras
que podían contribuir al desarrollo del país. A
pesar de ello, ese texto constitucional tuvo una vigencia
prolongada, desde 1976 a 1992, casi diez y seis años
durante los cuales el mundo sufrió profundas
transformaciones y las empresas mixtas y otras formas de
asociación económica internacional con firmas
privadas extranjeras surgieron en Cuba con una fuerza cada
día mayor". [36]

El artículo 15 de la Constitución facilita y
permiten nuevas posibilidades de inversión
extranjera partiendo de su nueva
redacción[37].

Según Hernández Ruiz y Pérez
Hernández: "Es necesario tener en cuenta que si bien la
constitución establece cuáles son los objetos que
abarca la propiedad estatal, no delimita en su alcance el
carácter fundamental, aspecto este de gran trascendencia
para la calificación del proyecto social de acuerdo al
artículo 14. Se podrá analizar entonces si tal
carácter se corresponde con los bienes enumerados en el
artículo 15, teniendo en cuenta la importancia de cada uno
y de todos en su conjunto. Dicho análisis nos
llevaría a la conclusión de que, sin lugar a dudas,
otros no pueden ser más fundamentales que estos.

Por otra parte, el segundo párrafo
de este artículo consigna el carácter excepcional
en cuanto a la transmisión de estos bienes a personas
naturales y jurídicas, y los requisitos establecidos para
ello, lo que refirma que la irreversibilidad no fue eliminada de
forma absoluta, sino que se tradujo en los términos del
nuevo artículo 15 en excepcionalidad y resultó una
garantía material desde los fundamentos económicos
del estado a la salvaguarda del sistema
político".[38]

No obstante considero que el texto constitucional debió
hacer referencia directa a las concesiones, al estilo de la
constitución cubana de 1940.

En el año 1992 se retomó en Cuba el uso de la
concesión administrativa como Institución y se hizo
a través de la concesión del servicio
público de Radiotelefonía Celular otorgada por el
Decreto 167 del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros
y posteriormente el 17 de Agosto de 1994 se concedió por
el Decreto 190 del Consejo de Ministros el servicio
público de Telecomunicaciones.

En ambos casos dichas concesiones sólo se regulaban por
lo establecido en los decretos del Consejo de Ministro ya que no
existía, situación que se mantiene hoy para los
servicios públicos, una base legislativa que estableciera
las condiciones necesarias a regular en esta materia.

El Decreto No. 190 de 17 de agosto de 1994 del Comité
Ejecutivo del Consejo de Ministros otorgando la concesión
administrativa del servicio público de telecomunicaciones
a ETECSA.

En 1995 La ley No 76,"Ley de Minas," promulgada
en Cuba el 21 de Diciembre de 1994 y en vigor desde el 23 de
Enero de 1995, rescató a través de una ley, la
institución de la concesión administrativa en
nuestro contexto jurídico, regulado de manera
específica las concesiones que tienen por objeto la
actividad minera, entendiéndose por concesión," la
relación jurídica nacida de un acto gubernativo
unilateral, por el cual se otorga temporalmente a una persona
natural o jurídica el derecho de realizar actividades
mineras, bajo las condiciones y con todos los derechos y
obligaciones que esta ley y su reglamento
determinan."[39]

Burguet Rodríguez, expreso: "podemos decir que vino a
revitalizar la institución de la concesión
administrativa en nuestro contexto jurídico, aunque en
ella se atiende de manera específica a las concesiones que
tienen por objeto el reconocimiento, la
investigación geológica en sus modalidades de
prospección y exploración, la explotación,
el procesamiento y la comercialización respecto de los recursos
minerales del país, que dan contenido a la actividad
minera". [40]

El Decreto No. 222 del Comité Ejecutivo del Consejo de
Ministros de 16 de septiembre de 1997 contentivo del Reglamento
de la Ley de Minas.

Con posterioridad se promulgó la Ley 77, de 5 de
Septiembre de 1995, "Ley de Inversión Extranjera" en la
que se define la concesión administrativa como "El acto
unilateral del Gobierno de la República, por el cual se
otorga a una entidad el derecho a explotar un servicio publico,
un recurso natural o a ejecutar y explotar una obra publica bajo
los términos y condiciones que se
establezcan[41]

Según René Burguet Rodríguez: "Dos
elementos caracterizantes y esenciales de la institución
jurídica de la "concesión administrativa" recogidos
en este artículo, son la existencia del Estado como sujeto
activo de la relación jurídica de concesión,
y que el objeto de la misma sea la asunción de una
actividad de carácter público por su finalidad por
la pertenencia al Estado de los recursos para cuya
explotación otorga la concesión (úsase el
vocablo "explotación" para significar el fin de lucro que
mueve a todo concesionario)".[42]

Decreto-Ley No. 165 de las Zonas Francas y Parques
Industriales de 3 de junio de 1996. Se refiere dentro de su
articulado a las concesiones de zonas francas en el
artículo 2 (definiciones a los efectos del Decreto-Ley);
en el Capítulo V (de los concesionarios de zonas francas);
en el Capítulo VII (otras disposiciones concernientes a
concesionarios y operadores); en el Capítulo IX (de las
infracciones cometidas por concesionarios y operadores de zonas
francas); en el Capítulo X (de la solución de
conflictos); y
en artículos dispersos de otros capítulos.

Debemos apuntar que mediante acuerdos del Comité
Ejecutivo del Consejo de Ministros de fecha 6 de enero de 2003,
fue modificada la denominación de Zonas Francas y Parques
Industriales por la de Zona Especial de Desarrollo y Servicios de
Logística y Zona de Desarrollo.

El Decreto- Ley No. 164, Reglamento de Pesca de 28 de
mayo de 1996. Las referencias a las concesiones pesqueras se
establecen básicamente en el Capítulo III
(autorizaciones de pesca), en especial en los artículos 13
(establece el organismo facultado para el otorgamiento) y 15 (en
éste se prefija lo que el Decreto-Ley considera como
concesiones y quiénes pueden ser concesionarios);

La Resolución No. 339 del Ministro de la Industria
Pesquera de 27 de diciembre de 1999, que establece el sistema de
concesiones para el desarrollo de la acuacultura en jaulas
flotantes en aguas marinas y salobres de la República de
Cuba;

Decreto No. 219 de 24 mayo de 1997 del Comité Ejecutivo
del Consejo de Ministros otorgando concesión
administrativa para fomentar y explotar una zona franca en el
Valle de Berroa, como una zona industrial, comercial y de
servicios.

Decreto No. 220 de 24 de mayo de 1997 del Comité
Ejecutivo del Consejo de Ministros otorgando concesión
administrativa para fomentar y explotar una zona franca en el
área de Wajay, como una zona industrial, comercial y de
servicios.

Decreto No. 224 de 10 de octubre de 1997 del Comité
Ejecutivo del Consejo de Ministros otorgando concesión
administrativa para fomentar y explotar la zona franca de Mariel,
como una zona industrial, comercial y de servicios.

Decreto No. 275, del Comité Ejecutivo del Consejo de
Ministros. Concesión Administrativa a ETECSA. De 17 de
diciembre 2003. Este Decreto deroga los arriba mencionados
Decreto 167 del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros
de 1992 y Decreto 190 de 1994.

En ambos casos dichas concesiones sólo se regulaban por
lo establecido en los decretos del Consejo de Ministro ya que no
existía, situación que se mantiene hoy para los
servicios públicos, una base legislativa que estableciera
las condiciones necesarias a regular en esta materia.

Los Reglamentos de las zonas francas.

Otras disposiciones legales referentes a las zonas
francas.

Acuerdo de 20 de octubre de 1998 del Comité Ejecutivo
del Consejo de Ministros otorgando concesiones administrativas
para administrar muelles, espigones y operaciones,
necesarias para el atraque de buques de crucero y transbordadores
a CUBANCO S.A.

Del análisis de la legislación existente en Cuba
en relación con la Concesión administrativa se
constata que no existe una norma general que establezca las
condiciones generales en relación con la misma debido a
que las concesiones se otorgan de acuerdo con su objeto, trayendo
como consecuencia que existan ramas que no cuentan con una
disposición normativa que establezca las bases generales
para un objeto especifico de concesión, como es el caso de
las concesiones de servicios públicos, dominio
público, y obra pública; las concesiones que fueran
otorgadas en esta rama, se rigen por lo estipulado en el Acuerdo
o Decreto del Consejo de Ministro que las otorga.

Lo anterior se debe a que el sistema jurídico cubano le
falta le falta una base legislativa que regule de forma general
el otorgamiento de concesiones administrativas.

2.2.- Naturaleza Jurídica de la concesión
administrativa en Cuba.

Para llegar a conocer la naturaleza jurídica de las
concesiones administrativas en nuestro país partiremos por
enunciar los conceptos que aparecen recogidos en tres de los
cuerpos legales que las regulan.

La Ley No. 76, de 21 de diciembre de 1994, Ley de Minas,
define en su artículo 17: "a los efectos de esta Ley se
entiende por Concesión Minera, que en lo sucesivo se
denominara concesión, la relación jurídica
nacida de un acto gubernativo unilateral por el que se otorga
temporalmente a una persona natural o jurídica el derecho
de realizar actividades mineras, bajo las condiciones y con todos
los derechos y obligaciones que esta Ley y su reglamento
determinan". En su artículo 18 le añade: "el
Consejo de Ministros o su Comité Ejecutivo otorga o
deniega las concesiones mineras y dispone también su
anulación y extinción". [43]

La ley No. 77, de 5 de septiembre de 1995. "Ley de
Inversión Extranjera", la define la concesión como:
" El acto unilateral del gobierno de la República, por el
cuál se otorga a una entidad el derecho a explotar un
servicio público, un recurso natural o a ejecutar y
explotar una obra pública bajo los términos y
condiciones que se establezcan[44]

El Decreto Ley No. 165, de 3 de junio de 1996, De las Zonas
Francas y Parques Industriales, en su artículo 2, inciso 2
queda definida la concesión como: "acto unilateral del
Gobierno de la República de Cuba, por la que se le otorga
a una persona natural o jurídica la facultad de fomentar y
explotar una zona franca con sujeción al cumplimiento de
determinadas condiciones"[45].

De los conceptos analizados en la Ley de Minas, Ley de
Inversión Extranjera y Decreto Ley de Las Zonas Francas y
Parques Industriales, nos percatamos que en Cuba se adhiere a la
segunda de las posiciones que mencionamos con anterioridad la del
"ACTO UNILATERAL", se señala por los estudiosos del tema
en Cuba que dos son los elementos de peso para considerar de esta
forma la naturaleza de dicha institución: En virtud de la
soberanía del Estado, a éste es al único que
le compete lo relativo a las concesiones, el particular o
concesionario no negocia, simplemente se limita a aceptar o no
las condiciones que se le imponen y el ordenamiento positivo
cubano no se acoge la figura del contrato administrativo, ni los
juicios emitidos por las personas con más autoridad la
aceptan; por lo que la única vía propicia para
implementar las concesiones es la que se está
utilizando.

En nuestro ordenamiento, hasta la fecha, al no ser reconocido
el contrato administrativo, la solución que se ha
encontrado (…) es el de otorgar la concesión
administrativa de la gestión del servicio público a
través de un acto decisorio unilateral del máximo
órgano administrativo y ejecutivo de la República:
el Consejo de Ministros.[46]

Aunque el acto unilateral de la Administración no
implica poder absoluto ni ausencias de garantías, pues
para obrar la Administración debe hacerlo
jurídicamente, no arbitrariamente, una gran parte de la
doctrina siente temor respecto al mismo, pues consideran
más garantizados los derechos creados con acuerdo de
voluntades, de esta manera algunos representantes de la doctrina
se inclinan considerar que las garantías que nutren las
relaciones obligacionales se encuentran presentes en los
contratos privados, no así en los contratos
administrativos donde el Estado goza de una serie de
prerrogativas como garante del interés público.

Según Matilla Correa, "…consideramos que al
catalogarse en nuestra legislación a la concesión
como acto gubernativo o del gobierno unilateral se ha incurrido
en una imprecisión técnica, pues,
jurídicamente hablando, éstas se enmarcan dentro de
los actos administrativos o de los contratos administrativos y no
dentro de los actos de gobierno. Por eso creemos aconsejable que
se sustituyan las expresiones acto unilateral gubernativo o del
Gobierno por acto administrativo (nótese que eliminamos el
adjetivo unilateral porque está más que demostrado
que la concesión administrativa nunca será
unilateral en sus efectos ni en la determinación de su
contenido, por muy poco que sea el rol que se le asigne en ella a
la aceptación del concesionario). Con ello se logra
igualmente la finalidad que se persigue por el Estado cubano, al
querer hacer ver explícitamente el papel preponderante de
la Administración Pública, y se elimina una
imprecisión que, desde nuestra óptica,
no favorece la construcción técnico-jurídica
que debe presentar cualquier cuerpo
normativo"[47].

Debemos acotar en cuanto el párrafo precedente que el
Consejo de Ministros no produce actos administrativos, este
órgano produce actos de autoridad y gobierno, ya que por
prescripción legal, el otorgamiento le corresponde al
Consejo de Ministros o a su Comité Ejecutivo; y dicho
Consejo, por el articulo 95, párrafo 1, de la actual
Constitución, es el máximo órgano ejecutivo
y administrativo y constituye el Gobierno de la República
de Cuba.

2.3.- SUJETOS DE LA RELACIÓN CONCESIONAL.

Como la regulación actual de las concesiones
administrativas es parcial las disposiciones expresas respecto al
órgano otorgante no alcanzan tampoco a todas ellas.

La Ley de Minas regula en su artículo 18: "El Consejo
de Ministros o su Comité Ejecutivo otorga o deniega las
concesiones mineras (…)."; en el artículo 34: "El
Consejo de Ministros o su Comité Ejecutivo dicta la
disposición por la que se otorga una concesión
(…)". En el artículo 47, párrafo segundo: "El
Consejo de Ministros o su Comité Ejecutivo delegan en el
Ministerio de la Industria Básica el otorgamiento o
denegación de las concesiones mineras para pequeños
yacimientos de determinados minerales (…).", el cual es
complementado por el artículo 54 del Decreto No. 222 del
Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros, Reglamento de
la Ley de Minas: "Las concesiones para la pequeña
minería de los Minerales de los Grupos I, II y IV
serán otorgadas mediante Resolución del Ministro de
la Industria Básica, con la excepción de las
concesiones para yacimientos de piedras preciosas y
semipreciosas, y de las concesiones en las que para desarrollar
las actividades mineras se requiere la participación de
capital extranjero, que serán aprobadas por el Consejo de
Ministros o su Comité Ejecutivo."

La Ley de Inversión Extranjera, en el Capítulo
VIII De la Negociación y Autorización de la
Inversión Extranjera, artículo 24, párrafo
segundo regla: "Si el objeto de la inversión aprobada es
la explotación de un servicio público o de un
recurso natural, o la explotación y ejecución de
una obra pública, el Comité Ejecutivo del Consejo
de Ministros puede otorgar la correspondiente concesión
administrativa (…)."

El Decreto Ley de Las Zonas Francas y Parques Industriales en
su Capítulo V DE LOS CONCESIONARIOS DE ZONA FRANCA,
sección primera, DE LA AUTORIDAD FACULTADA PARA OTORGAR LA
CONCESIÓN, articulo 7, señala: "Corresponde al
Comité Ejecutivo otorgar concesiones administrativas con
respecto a zonas francas determinadas". Decreto Ahora llamado
Zona Especial de Desarrollo y Servicios de Logística y
Zona de Desarrollo.

El Decreto-Ley contentivo del Reglamento de Pesca predetermina
que el Ministerio de la Industria Pesquera es el organismo de la
Administración Central del Estado facultado para conceder,
renovar, modificar y cancelar las autorizaciones de pesca, las
que comprenden concesiones, licencias o permisos de pesca; y su
aprobación corresponde al Ministro de la Industria
Pesquera (artículo 13 en relación con el 14, ambos
de esa norma). En consonancia con lo anterior, por el Acuerdo No.
2996 de 1996 del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros
se creó la Oficina Nacional
de Inspección Pesquera, adscrita al Ministerio de la
Industria Pesquera, y en el apartado tercero de ese Acuerdo,
inciso 2, se regula entre las atribuciones y funciones de la
Oficina las de conceder, renovar, modificar y cancelar
concesiones, licencias o permisos de pesca en concordancia con
los requisitos y procedimientos establecidos por el Ministerio de
la Industria Pesquera.

La Resolución 339 de 1999 del Ministro de la Industria
Pesquera refrenda en su apartado octavo que es responsabilidad de
la Oficina Nacional de Inspección Pesquera, subordinada al
Ministerio de la Industria Pesquera, la aplicación,
ejecución y control del
cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución. Como no
existe otra alusión directa en toda esa disposición
al órgano concedente, salvo en su segundo POR CUANTO,
entendemos que esa facultad le corresponde a la mencionada
Oficina en virtud del citado apartado octavo en relación
con el segundo POR CUANTO de la Resolución.

Las concesiones de servicios públicos (Decretos No. 167
y 190 y Acuerdos de 16 de noviembre del 2000, de 15 de diciembre
del 2000 y de 22 de mayo del 2001, todos del Comité
Ejecutivo del Consejo de Ministros) fueron otorgadas al amparo de
la facultad genérica de dictar decretos y disposiciones
sobre la base y el cumplimiento de las leyes vigentes, que le
atribuye el articulo 98, inciso k, de la Constitución, al
Consejo de Ministros. Lo mismo ocurrió con el Decreto No.
275 de fecha 16 de diciembre de 2003, que deroga los decretos
antes mencionados.

En lo relativo a las normas legales mencionadas up –
supra se puede inferir que en Cuba la competencia para
otorgar concesiones administrativas le corresponde al Consejo de
Ministros o a su Comité Ejecutivo; y sólo por
delegación de esa función
– ver Ley de Minas – le corresponde al Ministro de la
Industria Básica la competencia de otorgar concesiones
mineras para pequeños yacimientos de determinados
minerales. También le corresponde la facultad de otorgar
concesiones en materia de pesca y de instalación de
establecimientos destinadas al cultivo de organismos
acuáticos en jaulas flotantes, al Ministerios de
la Industria Pesquera o a la Oficina Nacional de
Inspección Pesquera, adscrita al Ministerio del que el
primero es titular.

Como se puede apreciar los instrumentos jurídicos que
se emplean para el otorgamiento son el Decreto o el Acuerdo, y la
Resolución para los supuestos en que provenga del aludido
Ministro.

Las concesiones son otorgadas por órganos
administrativos centrales; no teniendo competencia para ello los
órganos locales de la Administración (de la
Provincia o del Municipio).

Según Hernández Ruiz y Pérez
Hernández: "… sujeto depositario de la facultad de
entregar la autorización, surge a primera vista el
cuestionamiento de que por qué siendo el Consejo de
Ministros un órgano administrativo designado y no electo
se ha depositado en el esta responsabilidad, máxime cuando
las determinaciones que de él se derivan, están
referidas a cuestiones tan importantes como es la decisión
que pesa sobre la transmisión en propiedad u otros
derechos reales de bienes de propiedad
estatal[48]

Si en un primer momento tenemos en cuenta lo regulado por el
artículo 3 de la constitución, cuyo enunciado
establece que en Cuba la soberanía reside en el pueblo,
del que dimana todo el poder del estado, y que ese poder es
ejercido directamente o por medio de las Asambleas del Poder
Popular y demás órganos del estado que de ella se
derivan, en la forma y según las normas fijadas por la
constitución y las leyes; se pudiera llegar a la
conclusión precipitada de que es inconstitucionalmente
admitido que un órgano como el Consejo de Ministros, no
elegido por el pueblo para representarlo, sea el facultado para
decidir sobre la propiedad de sus bienes".[49]

En cuanto a este planteamiento podemos decir que de acuerdo
con el artículo 70 de la constitución la Asamblea
Nacional de Poder Popular es un órgano con potestad
constituyente y legislativa, por tanto, el hecho de que se haya
depositado esta responsabilidad en el Consejo de Ministros
responde a un mandato constitucional que otorga la propia
Asamblea Nacional del Poder Popular.